站長資訊網作者 | 許可 對外經濟貿易大學數字經濟與法律創新研究中心執行主任
《數據安全法(草案)》發布的短短一月間，全球數據形勢波詭云譎，從歐美之間“隱私盾”協議被歐洲法院(CJEU)判定無效，到TikTok以數據安全為由被強令出售，再到美國“清潔網絡”計劃，可謂一夕數變。在這場世界亂局中，我們所需要的恰恰是一部給人以秩序感并具有價值感召力的法律。
一、懦夫博弈中的中國應對
三年前，《經濟學人》雜志以激動人心的口吻說道：“數據之于本世紀，就像石油之于上世紀：它是發展和改變的動力。”正如20世紀圍繞石油所爆發數次戰爭一樣，《經濟學人》預言，“未來，很多戰爭將圍繞誰應該擁有數據和從數據中獲利展開。”隨著世界的數字化轉型，人們日益意識到：以數據為關鍵生產要素的數字經濟已不再是一種經濟門類，它就是“經濟”本身。數據由此成為各國博弈的新領域。
我國也被迫卷入到這場博弈之中。《數據安全法(草案)》從各個層面對他國的數據策略進行了回應和反制。針對美國《澄清域外合法使用數據法》(the Cloud Act)對境外存儲數據的調取行為，草案第33條“境外執法機構要求調取存儲于中華人民共和國境內的數據的，有關組織、個人應當向有關主管機關報告獲得批準后方可提供”與《國際刑事司法協助法》第四條，共同構成了“封阻法令”(the blocking statutes)。
針對美國《出口管制條例》(Export Administration Regulations)對數據出境的控制，草案第23條“國家對與履行國際義務和維護國家安全相關的屬于管制物項的數據依法實施出口管制”，確定了對兩用物項、軍品、核及其他與履行防擴散等國際義務和維護國家安全相關貨物、技術、服務的數據的出口管制。
針對歐盟、美國以及其他國家競相擴張網絡空間管轄權，草案第2條第2款“中華人民共和國境外的組織、個人開展數據活動，損害中華人民共和國國家安全、公共利益或者公民、組織合法權益的，依法追究法律責任”延續并革新了《網絡安全法》第75條“境外的機構、組織、個人從事攻擊、侵入、干擾、破壞等危害中華人民共和國的關鍵信息基礎設施的活動，造成嚴重后果的，依法追究法律責任”的域外保護性管轄權，在拓展保護權益的同時降低了觸發門檻(刪除“嚴重后果”)。
不僅如此，面對美國以數據安全為由封禁TikTok，草案第22條“國家建立數據安全審查制度，對影響或者可能影響國家安全的數據活動進行國家安全審查”確立了“數據安全審查”制度。鑒于數據活動的廣泛性和審查啟動的全周期，該制度足以回應未來的挑戰。
此外，面對英國禁止移動運營商購買華為5G設備等歧視性措施以及美國的“清潔網絡”計劃，草案第24條“任何國家或者地區在與數據和數據開發利用技術等有關的投資、貿易方面對中華人民共和國采取歧視性的禁止、限制或者其他類似措施的，中華人民共和國可以根據實際情況對該國家或者地區采取相應的措施”，使得我國可根據對等原則，限制或禁止他國相關企業在中國的經營活動。
二、中國數據的大戰略
毫無疑問，我國已經在全球數字經濟中居于重要位置。中國信通院《G20國家數字經濟發展研究報告(2017)》顯示：2016年，美國數字經濟規模達到10.8 萬億美元，在世界上遙遙領先;中國以3.4 萬億美元的總量位居第二，日本、德國和英國分列第三至五位，其平均規模約為中國的一半。中美兩國在這波數字經濟浪潮中的領先地位在科技企業的市值上得到鮮明體現。
2017年，全球市值前十的公司中有七家科技企業，其中，美國五家：蘋果、微軟、谷歌、Facebook、亞馬遜;中國兩家：阿里巴巴和騰訊。這一局勢在各個細分領域更加顯著。聯合國《2017世界投資報告——投資與數字經濟》(World Investment Report 2017-Investment and the Digital Economy Report)梳理了網絡平臺、數字化解決方案、電子商務、數字內容、IT、電信設施等主要數字經濟領域，發現全球的領導者或跟隨者基本被中美兩國的企業占據。
數據經濟的突飛猛進，要求中國適時并果斷地調整戰略目標，從被動防御轉向主動出擊，通過數據規則——這個全球公共品的提供，為全球數據博弈定規立制，通過國際規則約束各方理性(“不理性”)的行為，有效避免懦夫博弈的兩敗俱傷。
由于特朗普政府用“美國優先”取代“全球主義”，“政策走向保守、戰略轉向收縮”的態勢已然成型，美國已無意于國際數據秩序，而只在其可控范圍內建立區域規則，《美加墨貿易協定》中數據跨境流動制度便是例證。相反，中國一直是網絡空間命運共同體的倡導者，堅持網絡空間資源共享、責任共擔、合作共治，推動建立公平正義的網絡空間秩序。正因如此，數據安全法應當為全球數據治理貢獻中國方案和中國智慧。
事實上，《數據安全法(草案)》在一定程度上作出了戰略選擇。草案第1條開宗明義，確立了數據安全與利用的雙重目標，第5條和第10條確立了數據安全、自由流動的基本原則。但是，不論是“安全與利用”，還是“安全與自由”都存在難以化約的沖突，試圖完美實現“既要又要”必然是不可能完成的任務，唯一可行的只有動態均衡一途。
因此，在數據“安全與利用”中，應當審慎劃定數據安全的紅線，避免過于嚴苛、繁復的合規成本戕害了數據利用。另外，數據的跨境流動是數據價值發揮的關鍵，它不僅是跨國貿易和投資的重要載體，還是重要的跨國流通的商品。
我國改革開放的經驗表明，經濟全球化和自由貿易是全球發展繁榮的基石。正如李克強總理所言，在逆全球化的浪潮中，中國仍將堅定支持經濟全球化，促進全球貿易和投資自由化便利化。基于此，在數據“安全與自由流動”中，應避免“安全”(特別是“國家安全”)的泛化，以自由流動為原則，以數據本地化為例外，推動數據利用的開放、合作與共贏。
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